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法学中有相当一部分的主题,原本就具有大众性,专业槽比较低,所以法学就成了人人可参与的热门学问。
H.Maine Lectures on the Early History of Institul-tions(London 1975),转引自林文雄:《法实证主义》(第五版),元照出版有限公司2003年版。[14] 正如拉伦茨所强调的,法学是作为规范科学的法学,他把法学定义为以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学……它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。
[44]据郑永流教授口头介绍,法律教育在德国不称法律教育而是叫法律训练(Juristische Ausbil-dung),德国法律教育中基本不使用教育(Erziehung)概念。在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成只是法律的代言人,不能随意行事。[4]注释法学还为了保持法学体系的完整性,重视依罗马法大全的编纂体系构建了五个部分,[5]更值得我们重视的一个做法是,欧洲中世纪的大学法律课程的构成就是以此为基准的。[10] 我认为至少应该是在法律教育过程中,主流或正宗的法学是规范实证的法学。第四,法学具有自治性,但另一面就是它对其它学科知识的高度依赖。
目前,中国法学的转型期已经到来,不抓住这个转折时期,其发展前景将令人堪忧,所以中国法学向何处去问题的提出是适时的。规范分析中的确定的专业语言和词汇对于法律适用具有重要意义。[24] 麦考密克与魏因贝格尔的《制度法论》中有一篇是《论分析法学》,其中论述了规范分析法学对于法律适用的价值。
在规范法学的向度,法学着重于法概念及法制度的基本理论,因其教义式的方法,而又被称为法教义学。毕业后多数的学生不从事学术研究,而是从事法律实务工作。[21]从规范法学的向度来理解,法学就是一种职业知识体系与职业能力教程,它所具有的实践意义在于:[22]首先,规范分析能为法律适用提供科学严谨的概念体系与专业语言。法科教育的性质定位直接决定了法科教育课程体系的构造、课程内容的设计、教师素质的要求、教学方式的选择、教学方法的组合五个方面。
[9]参见孙笑侠:‘权利本位说的基点、方法与理念——评‘法本位论战三方观点与方法,《中国法学》1992年第3期。在兰代尔之前,法律是按照德维特方法(Dwight method)来教育的,它冠以哥伦比亚大学一位法学教授的名字,这是一种讲授、背诵材料和练习相混合的方法。
当然,规范法学必须以实在法为研究对象,因此可以说,规范法学依赖于立法、司法乃至法治的程度,法治达到何种程度,那么法学也会发达到何种程度。在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成只是法律的代言人,不能随意行事。纯粹法学、规范分析法学及后来的语义分析法学就是属于规范法理学。前者说明法典各体系的内容摘要,后者为法条本身的释义以及各法条之间的关联与区别。
因此,法律就是一个职业等级的领地。[19] 如果规范法学不首先解决法学基本范畴问题,不确立法学基本范畴体系,则无法进行法学研究。到十三世纪中叶,由法学家Accursius(1182—1260)完成该学派之集大成为止。法学界内人士于是自以为醒悟过来,对注释法学也紧跟着进行了一番讥讽与攻击之后,很少有人甘心继续埋头于注释,一时间法学界东施效颦之风四起,一些学者不安份于注释就变着花腔花调说话,法学论文似乎都得写得像散文诗。
根据各国法治的发展规律,法治会出现立法完备之后的司法中心时代,那么,法学的职业性特征必然会被强调。[28]原文应为anificial reason,季卫东把它译为技术理性似乎更贴切些。
因而不如人文学科那样强调精神的境界(如文学艺术却是超然的,追求高雅脱俗)。它是一种注重职业方法与能力的教育,而不是注重法律知识的教育。
12世纪初期出现在波伦尼亚大学的注释法学派(Glossatoren),由当时任教于此的法学家Imerius(1055—1130)创立,该学派以经院哲学的方法论从事罗马法典的注释工作。美国JD教育之所以设计成本科后的法科教育,是有其充分的合理性的。国家性决定了它的规则之维,社会性决定了它的事实之维,意志性决定了它的价值之维。这一点在历史法学派的萨维尼那里也很有力地得到印证。法官的这种保守或稳妥有时还表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。所以,我们应当强调法学的职业性定位。
实事求是地说,中国法学目前蓬勃发展的背后却是一片混沌状态,这已经深度影响到我们的法学院教育质量。第二,规范分析是法律适用的方法之一。
这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们成为中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。[19]麦考密克、魏因贝格尔,见前注[10],页113。
我们如果不区分三者的主次关系,法学就会丧失根基,迷失方向。[28]法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。
不难看出我国法学在研究对象、方法方面也已在90年代初期开始出现这三种划分的雏形。第三,代表了法律适用的某种规范科学的思维方式,可据此改变普通人基于生活逻辑而形成的思维定势。我从法学生态角度(主流法学与非主流法学)把这个问题解读为:中国法学研究与教育目前处在这样的阶段——法学学术生态多元化到来以前的蓬勃而混沌的发展态势,法学因没有确立主流法学而失去了方向。区分是用于法律概念的区别,比如针对某一个上位概念,遵循逻辑理论分析出许多下位概念。
80年代至90年代中期的十年间,就是在这种状态之下,法学活动中自然而生长起来的方法具有这样一个特点:无方法意识作用下的规范注释方法。要使法学充实起来,就必须强调它对其它学科知识的依赖。
它几乎是当代法典法系的主流法学的代名词,德国法学家几乎都是规范实证的法学家,他们的著作也基本上踏着教义式的脚步遵循规范的法律学方法进行法律分析。这三届以后呢?我们基本上是在应届高中毕业生中招生。
用兰代尔的话来说就是精通这些原则或原理,并以一贯的娴熟与确信将它们实际运用于人际事务的一团乱麻,是真正法律家的一种素质构成。注释法学派在中世纪以来的大学得到极为重要的发展——发展成为有一定的注释形式的辩证性的注释方法(didaktisch-exegetische Methode)。
我们不难发现在法的价值研究中,有些论著忽视甚至舍弃法学范畴和法律概念,使得价值研究流于言之无物的空谈和无意义的争论。与此教育转型的同时,教育行政管理部门对法科教育的主导地位也应当有所变化,应当尊重法科教育的规律,让法律职业共同体适度介入法科教育,对法科教育履行一定的评估、监督、指导的功能。[11]我的观点并不说明我的研究是属于主流的法学,我过去研究之主要成果恰恰不是主流的。[35]有的学者从法律职业所居的中产阶级的安逸地位来说明它们的保守性。
所以他们在学习法律之后就快速成长起来,而且后劲很强。当代所谓法社会学就是属于社会法学的一个分支。
柯克那一段精彩的阐述中提到: 的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资。[42]转引自David A.Garvin,Making The Case,Professional education for the world 0f practice.Harvard Mag-azine,September 29,2003.p.58。
[24]拉伦茨,见前注[14],页124。在立法准备工作上,拉伦茨认为规范法学有三方面的任务:第一,将待决之务当作法律问题清楚地显现出来,并指出因此将产生的牵连情事。
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